实例的展示

    实例1 ：甲男与乙女在婚姻关系存续期间购买一辆汽车从事个体运输，其收益用于家庭共同生活。某日甲男驾车肇事撞伤葛某；其本人也受伤，经抢救无效而死亡。随后葛某起诉，要求乙女承担赔偿责任。审判人员在确定乙女赔偿责任时有两种观点：一种观点认为应按照婚姻法司法解释关于夫妻共同债务承担的规定，确定乙女承担连带赔偿责任；另一种观点认为应按《继承法》关于用遗产清偿债务的规定，确定乙女用继承的遗产承担赔偿责任。

    实例2 ：李某在父母双亡后，即与姨妈赵某的家人一起生活。此时其已年满18 周岁。一天，李某与吴某发生口角，结下仇怨。李某出于报复，用刀将吴某刺死。李某依法被判处死刑并执行后，吴某的近亲属提起民事诉讼，要求李某的姨妈赵某赔偿损失，理由是赵某保管着李某价值1 500 元的财产。赵某拒绝，理由是其临时照管李某的生活，与李某并无法律上的权利义务关系，李某犯罪行为所造成的损害后果不应由她承担。

    实例3 ：某甲殴打某乙，致某乙轻微伤。某乙要求某甲赔偿治疗费、误工费等损失25000 元。某甲只身一人，除有两间简陋平房外，几乎再无其他财产。其为逃避赔偿责任而离家出走，从此长达四年之久无人知其下落。在此期间，某丙按照某甲出走时的口头委托，管理其两间平房。经某乙申请，人民法院依法宣告某甲死亡。随后，某乙以某丙占有某甲的房屋为由，起诉要求某丙赔偿因某甲侵权行为给其造成的经济损失。

    不难看出，上述三个实例属于同一类型的人身侵权损害赔偿案件，表现出三个相同点：一是侵权行为人均是成年的自然人，且均具有民事行为能力；二是侵权行为人的侵权行为造成了他人人身损害后，尚未履行赔偿义务即已死亡，作为赔偿义务主体的人已不存在；3 、受害人以与侵权人行为有某种利益关系的人为被告起诉到法院，要求赔偿损失。这三个相同点，启发作者有兴趣对如下理论与实务问题进行探析。

    侵权人与义务人不一致产生替代责任

    有侵权损害后果，就应有赔偿义务人承担赔偿责任，这是侵权行为理论上共认的一个规则。

    从司法实务看，多数情况下，赔偿义务人与侵权行为人是一致的，即赔偿义务人就是侵权行为人，或者说侵权行为人就是赔偿义务人。但是，在有的案件中，二者并不一致，即侵权行为人与赔偿义务人并非是同一人。

    在侵权行为人与赔偿义务人一致的场合，如果没有法定的免责情形，确定该侵权行为人为赔偿义务人，并承担赔偿责任，这在《民法通则》 中有明确的规定，如该法一百零六条第二款规定公民因过错“侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。这种情形的赔偿义务人，属于因自己的侵权行为承担责任的赔偿义务人，判决由其承担赔偿责任，顺理成章，一般不会有问题。

    在侵权行为人与赔偿义务人不一致的场合，由该赔偿义务人为侵权行为人的侵权行为承担替代责任，这在有关司法解释中也能找到依据。如最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称解释 ）第一条第三款，将依法应当承担损害赔偿责任的侵权人界定为“赔偿义务人”，该赔偿义务人包括因自己的侵权行为承担责任的赔偿义务人和因他人的侵权行为承担替代责任的赔偿义务人。

    所谓替代责任，简言之，就是替“他人”侵权行为承担责任。这种替代责任基于侵权行为人与赔偿义务人不一致的事实而产生，在司法实务中表现为两种类型：一种是替代存在的“他人”承担侵权责任，如法人或其他组织的工作人员在执行职务中的行为致人损害，由法人或其他组织承担责任；雇员从事雇用活动中的行为致人损害，由雇主承担责任；被监护人的行为致人损害，由监护人承担责任，等等，就均属于替代存在的“他人”承担侵权责任。另一种是替代已经死亡的“他人”承担侵权行为责任。以上展示的三个实例中的乙女、赵某和某丙，如果被人民法院判令承担赔偿责任，就均属于替代死亡的“他人”承担侵权行为责任的情形。笔者有兴趣借本文探析的正是这种类型的替代责任。

    替代死亡人承担侵权损害赔偿责任的条件

    在侵权行为法领域，替代责任当属侵权行为责任的范畴，其构成除了须具备一般侵权行为责任或者特殊侵权行为责任的条件外，还应具备以下三个特别条件。

    （一）须替代责任的主体适格。由于侵权行为人已经死亡，直接承担侵权行为责任的主体已经不复存在，在这种情况下，作为受害人的原告以谁为被告起诉要求承担赔偿责任，往往是不明确的，被起诉的人未必就是应当承担替代责任的合格主体。这就要求司法实务者对替代责任主体的资格认真进行审查，作出准确的判断，从而根据不同案件情况，确定替代责任主体。实务中一般要把握：如果受害人起诉死亡人的亲属要求承担赔偿责任的，要按照法定继承人顺序和遗产继承或者家庭成员共有财产的实际情况确定被告承担替代责任。例如实例1 中的乙女，是死亡人甲男的配偶，其既是第一顺序法定继承人，又是夫妻共同财产的享有人，应确认其为赔偿义务人。如果起诉死亡人亲属以外的人要求承担赔偿责任的，要将实际保管、占有死亡人的财产的保管、占有人或者依据某种法律事实应当承担替代责任的人确定为被告，由其承担替代责任。

    （二）须侵权行为人本人应当承担责任。替代责任，来源于侵权人的侵权行为，本质上仍属于侵权行为人本人的责任。因此，“他人”承担替代责任，要以侵权行为人应当承担责任为前提。如果某一侵权行为责任的构成是以过错为条件的，侵权行为人对损害的发生并没有过错，不应当承担责任，那么该侵权行为人死亡后，其亲属或者其他人也就不应当承担替代责任。

    （三）须侵权行为人没有不承担责任的抗辩事由。按照现行民事法律的规定，侵权行为人致人损害享有不承担责任的抗辩权，抗辩事由主要是因不可抗力和正当防卫、紧急避险致人损害。基于侵权行为人享有的抗辩权，承担替代责任的人也具有这种抗辩权。这就是说，如果侵权行为人具有不承担责任的抗辩事由，其亲属或者其他人也就不应当承担替代责任；只有侵权行为人没有不承担责任的抗辩事由，他们才应当承担替代责任。确定亲属或者其他人替代死亡人承担侵权行为责任，对受害人损害的救济无疑大为有利，但对替代责任人来说是一种利益的负担，是“代人受过”。因此，这种替代责任就如同一柄双刃剑，适用不当会使公平、正义受到损害，因此审判人员在司法实务中应当正确把握其构成的一般条件和特别条件。

    替代死亡人承担侵权赔偿责任的法理依据从司法实务情况看，侵权行为人死亡后，受害人起诉要求谁替代赔偿损失，其所持的法理依据是什么，各有所不同，呈现出多样化。大致有三种情形：一是以侵权行为人的配偶为被告，以婚姻法关于夫妻共同债务承担的规定为依据，起诉要求该配偶赔偿损失；二是以侵权行为人的亲属为被告，以继承法关于继承遗产清偿债务的规定为依据，起诉要求该亲属赔偿损失；三是以保管、占有侵权行为人的财产者为被告，以关于权利与义务一致的法理为依据，起诉要求该保管、占有入赔偿损失。实例1 、2 、3 中的受害人提起诉讼的对象及其请求所持的法律根据，就说明了上述这类案件的三种不同的情形。

    以上三种不同情形案件中的受害人即原告，所起诉的对象及其请求的依据，是合理、正当的，符合有关法律规定，受诉法院尊重他们的诉愿，支持他们的诉讼请求，判令被告承担替代责任，是可取的，这在实务操作上应当说是没有问题的，但在法理上会遇到某些说不通的障碍。下面，笔者对这三种不同情形案件的处理，从理论和实务上作一些粗浅的分析。

    （一）对第一种情形案件处理的分析

    处理这种情形的案件，确定替代责任，涉及侵权损害赔偿是否属债的范畴和夫妻共同债务是否包括侵权之债这两个层面的问题。

    侵权损害赔偿属于一种债，这已为传统民法理论所肯定。《 中国民法学、民法债权》 一书，在“债的分类”一章的论述中，明确认为“侵权行为”是债的发生的一种根据，是“除合同之外的一类较为常见的债”。《民法新论》 的作者，虽然在“债权”编里没有明确侵权损害赔偿属于债的范畴，但在具体论述“债的各种发生根据”时，认为“实施侵权行为的不法行为人有义务赔偿给他人造成的损害，受害人有权请求损害赔偿。因此，侵权行为也能引起债的发生”。这样的表述实际上也是认为侵权损害赔偿属于债的一种。《中国民法教程》的编写者，将“侵权行为”列人“债权法”一编中加以论述，显然同样是肯定侵权损害赔偿是一种债。可见，上述论著的观点，都对侵权损害赔偿属民法理论意义上的一种债持肯定的态度。

    那么，这种侵权之债是否属于夫妻共同债务的范畴？1 980 年婚姻法规定：“离婚时，原夫妻共同生活所负的债务，以共同财产偿还”。按此规定，原夫妻共同债务仅限于因共同生活所负的债务，因夫妻一方侵权行为所发生的侵权之债，不为夫妻共同债务。为适应司法实践的需要，最高人民法院对夫妻共同债务的范围作出了司法解释，扩大了夫妻共同债务的范围，明确规定夫妻共同债务包括：1 、抚养子女、赡养老人所负的债务；2 、购置日常生活用品所负的债务；3 、夫妻一方或双方或子女或老人治疗疾病所负的债务；4 、夫妻双方共同从事个体经营，对他人所负的债务；5 、婚前一方借款购置的房屋等财物转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负的债务；6 、夫妻双方或一方因继承取得的财产属夫妻共同财产，同时因继承所分得债务也属共同债务。可见，该司法解释虽然扩大了夫妻共同债务的范围，但仍不包括侵权行为所引起的债。2001《婚姻法》 第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”，仍将夫妻共同债务限制在“为夫妻共同生活所负的债务”的范围。侵权之债是夫妻一方侵权行为引起的，显然不属于为夫妻共同生活所负的债务。

    既然侵权之债不属于原夫妻共同生活所负的债务，受害人以婚姻法关于夫妻共同债务的规定为依据，要求侵权行为人的配偶承担替代责任，就失去了得到支持的基础和前提。在这种情况下，受诉法院如果仍依据夫妻共同债务的法律规定和法理，判令侵权行为人的配偶即被告承担连带性的替代责任，是不适当的。那么，实务上如何解决这一问题呢？笔者认为，一般不要轻易采取裁定驳回起诉或者判决诉讼请求的做法。按照生活经验，作为已经成年的且具有完全民事行为能力的侵权行为人，生前一般会有一些属于其个人的财产，同时也会有与配偶共同生活期间所形成的夫妻共同财产，其所遗留的这些财产，一般是在配偶掌管之下。基于这一事实，受诉法院可以认为配偶对侵权行为人遗留的财产的掌管是一种权利，依据权利与义务相一致原则，判令由该配偶即被告承担替代责任，确定其用掌管的侵权行为人的个人财产和夫妻共同财产中属于其本人的那一部分财产来清偿侵权行为人所遗留的侵权之债。这样做，既给予了受害人以司法救济，又没有损害侵权行为人遗属的利益，体现了公正和正义。

    （二）对第二种情形案件处理的分析处理这种情形的案件，涉及继承遗产和清偿债务的问题。

    从理论上说，有权利就有义务。继承人享有继承权，并实际继承了遗产，就应当承担被继承人的债务。因此，我国《继承法》 第三十三条规定，继承人应当用继承的遗产清偿被继承人的债务。最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国继承法）若干问题的意见》《下称意见》 ）第62 条对此规定更为具体：“遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承人又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务，不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还”。这些现定，清楚表明了法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人，只要获得了被继承人的遗产，就有义务按照顺序和比例清偿被继承人的债务。这里要明确的一点是《继承法》中所指的债务，不属《婚姻法》 意义上的夫妻共同债务，而属于一般债务，是被继承人生前所为某一民事行为而产生的债务，其中当然包括其侵权行为所产生的侵权之债。侵权行为人死亡，如果其有遗产且被继承人或者受遗赠人取得，受害人以该继承人或者受遗赠人为被告而提起侵权损害赔偿诉讼，要求该继承人或者受遗赠人承担清偿被继承人的侵权之债的责任，受诉法院自应依据上述法律规定和法理作出判决，确定被告为赔偿义务人，承担替代责任。

    由于按照《 继承法》 第三十三条第二款的规定，继承人放弃继承的，可以不负偿还债务的责任。这就在司法实务中，有的继承人有可能会将其可以继承的遗产和被继承人的债务进行“权衡”，认为继承遗产不合算而表示放弃继承权，致使受诉法院确定替代责任遇到了障碍。对此问题应如何解决呢？应当指出，继承法鲜声继承权，是自愿处分权利的一种表示，一般应当准许。但放弃继承权并非不受任何的限制，如果继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，应当根据《意见》第46 条的规定，确认翻好声继承权行为无效。这样做，就能在审理这种情形案件的司法实务中避免出现无法确定替代责任的障碍。

    （三）对第三种情形案件处理的分析

    实际生活中有这样的情形：侵权行为人死亡，其遗留的财产包括动产或不动产无继承人继承，暂由他人保管、占有，如实例2 中的李某因犯杀人罪被依法判处死刑并执行后，赵某保管着其价值25000 元的财产；实例3 中的某甲被依法宣告死亡后，某丙占有其两间平房。润也人临时保管、占有的财产，因该财产的所有权并没有发生转移，仍属于权利人的，当权利人要求返还时，其保管、占有人当然应当返还。即使权利人死亡，包括自然死亡和法律上判决剥夺生命及宣告死亡，作为民事权利的主体已经丧失，该财产的所有权仍属于死亡人的，在无继承人主张取得该财产的情况下，作为该死亡人生前侵权行为的受害人以该财产的保管、占有人为被告，起诉要求其用保管、占有的财产承担替代责任，受诉法院应当判决给予支持。

    受诉法院对这种情形案件作出上述处理，使作为受害人的原告的诉讼请求得到了支持，虽然从现行法律和司法解释中尚找不到明确、具体的依据，但根据相关法律规定的精神，并非绝然不能为之。实例1 、2 、3 显示，此类侵权损害赔偿案件的一个共同点就是作为赔偿义务主体的自然人已经死亡，须由“他人”替代填补其侵权行为造成的损害后果。这里的“他人”，无论是侵权行为人的配偶还是其继承人、受赠人或者其他什么人，均是因为他们实际取得了侵权行为人的财产，从侵权行为那里获得了利益，因此他们应当在取得侵权行为人的财产的范围和限度内承担替代责任。根据我国《刑事诉讼法》第八十六条教三）项和第七十条第一款及其司法解释第八十六条教三）项的规定，被害人由于被告人的犯罪而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼；已被执行死刑的罪犯的遗产继承人，是负有赔偿责任的人。刑事诉讼法律规定已被执行死刑的罪犯的遗产继承人为负责赔偿的人，应成为刑事附带民事诉讼的被告人，显然是基于该继承人继承了遗产，有义务为已经死亡的罪犯承担其犯罪行为所造成的损失的考虑。保管、占有人虽然与侵权行为人没有亲属关系，他们既不是侵权行为人的配偶，也不是其继承人、受遗赠人，但他们在侵权行为人死亡后仍保管、占有其财产，有关部门对其财产又未作无主财产处理，可以认为他们占有了侵权行为人的财产。因此，在侵权行为人死亡后，受害人以保管、占有人为被告，要求替代侵权行为人承担赔偿责任，受诉法院判决给予支持，符合相关法律如上述《刑事诉讼法》规定的精神，在法理上是能说得通的。